1. Sugli effetti amministrativi del patteggiamento
La struttura degli interventi operati dalla riforma del 2022 (d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150 in vigore dal 30 dicembre) all’art. 445 c.p.p. è spiegata dalla stessa voce del legislatore nella Relazione illustrativa (pubblicata in Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 245 del 19 ottobre 2022 – Suppl. Straordinario n. 5). Dal documento viene posta in rilievo “una formulazione normativa articolata su due livelli. A un primo livello (art. 445, comma 1-bis, primo periodo c.p.p.), si intende sancire l’irrilevanza probatoria della sentenza di patteggiamento in ogni procedimento giurisdizionale diverso da quello penale e, quindi, innanzi al giudice civile, a quello amministrativo, a quello tributario e a quello della responsabilità erariale, quando il fatto storico oggetto della sentenza di patteggiamento possa avere una qualche rilevanza in quelle sedi. A un secondo livello (…), si propone di stabilire che, ogni qual volta, per effetto della sentenza di patteggiamento, non si applichino le pene accessorie (ciò già avviene ex lege sino ai due anni ed avverrà in base ad eventuale accordo di parte sopra i due anni, per effetto del nuovo art. 444, comma 1 c.p.p.), non produrranno effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, c.p.p. alla sentenza di condanna”.[1]
Occorre allora esaminare il positivo dato letterale dell’attuale disposizione contenuta nel comma 2-bis dell’art. 445 c.p.p., introdotto appunto dalla riforma del 2022.
Il comma presenta tre scenari. Il primo: la sentenza prevista dall’art. 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia e non può essere utilizzata a fini di prova nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile. Il secondo: se non sono applicate pene accessorie, “non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, alla sentenza di condanna”; terza ed ultima disposizione: salvo quanto previsto dai due punti precedenti o da diverse disposizioni di legge, la sentenza è equiparata a una pronuncia di condanna.
Concentriamo l’attenzione al secondo aspetto posto in evidenza, per correlarlo poi alla normativa relativa agli appalti pubblici, contenuta nel d.lgs. n. 36/2023.
La formulazione “non producono effetti”[2] può intendersi in senso restrittivo (o relativo) considerando esclusi nell’ambito extra penale (e dalle leggi non penali) solo gli effetti automatici determinati dal patteggiamento, lasciando quindi la sola possibilità di un autonomo accertamento dei fatti; ovvero, al contrario, il sintagma comprenderebbe il divieto (in senso assoluto) di ogni tipo di effetto giuridico (automatico e non), lasciando così tout court relegata quella pronunzia nella sola sfera penale.[3] Questa seconda chiave di lettura sembra, tuttavia, essere quella più rispondente al dettato letterale del disposto, il quale è muto di ogni aggettivo che qualifichi gli effetti extra penali vietati: appunto, non è stabilito né ‘automatici’, né ‘potenziali’ (i.e., ‘discrezionali’), con ciò volendo più logicamente comprendere nel divieto gli uni e gli altri effetti.
In ogni modo, la questione va rapportata con l’esame di un altro contiguo contesto normativo: quello degli appalti pubblici.
Riflettendo quindi sul quadro relativo alle cd. cause di esclusione contenuto negli artt. 94, 95 e 98 del vigente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), si possono dedurre alcune argomentazioni dalle quali appaia necessario un doppio intervento normativo in materia.
Il Codice divide espressamente le cause escludenti gli operatori economici dalle procedure di gara e dagli affidamenti per mancanza o perdita dei requisiti generali, in due categorie: le cause di esclusione automatiche (art. 94) e non automatiche (art. 95). Nel comma 1 dell’art. 94 è espressamente previsto che, se uno dei soggetti apicali (indicati nel successivo comma 3) riportasse una condanna irrevocabile (mediante sentenza o decreto penale) per uno dei reati elencati nel medesimo comma 1, l’impresa interessata verrebbe esclusa dalla gara automaticamente, cioè con atto vincolato della stazione appaltante. Chiaramente, nel d.lgs n. 36 del 2023 non è più indicato il patteggiamento tra i provvedimenti idonei a determinate l’esclusione obbligatoria; infatti, la riforma del 2022 ha comportato il divieto di far discendere dal patteggiamento ogni tipo di effetto (solo automatico?) e il nuovo Codice, a differenza della normativa passata, ha espunto ogni riferimento all’art. 444 c.p.p.
Il patteggiamento, però, ritorna in luce nell’altra categoria di cause d’esclusione, quella che non comporta alcun automatismo, ma un atto discrezionale e motivato della stazione appaltante (sia per l’ammissione del concorrente che versasse in una delle situazioni elencate nell’art. 98, sia per la sua eventuale esclusione per mancanza di affidabilità professionale). Infatti, per valutare il cd. grave illecito professionale (art. 95, comma 1, lett. e) intervengono tre parametri fissati dal successivo art. 98 del Codice, cioè gli elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale (indicati nel comma 3); l’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (comma 4); gli adeguati mezzi di prova di cui al comma 6, posti in simmetria con gli elementi sintomatici espressi nel comma 3.
Con riferimento all’art. 94, comma 1, l’art. 98 al comma 3 nella lett. g) prevede tra gli elementi sintomatici la “contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94”. A differenza della successiva lettera h) nella quale è indicato “contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati (…)”,[4] nella lettera g) il verbo che compare al participio è solo ‘contestare’, con ciò rimanendo estraneo all’accertamento (definitivo o non). Ora, spostando l’attenzione al successivo comma 6, fra i relativi e simmetrici mezzi di prova riferiti alla contestata violazione di una delle fattispecie penali dell’art. 94, comma 1, compare “la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”. Si sa che nel caso di patteggiamento, la possibilità di appello (che renderebbe la pronuncia non irrevocabile) è individuata dall’art. 448, comma 2, c.p.p.: sull’impugnazione della pronuncia a sèguito di patteggiamento, espressamente prevede che “in caso di dissenso il pubblico ministero può proporre appello; negli altri casi la sentenza è inappellabile”. A fronte di tale dato positivo della norma, la giurisprudenza ordinaria ha enucleato linee ermeneutiche relative all’ammissibilità del ricorso avverso la pronuncia ex art. 444 c.p.p..[5] D’altra parte, però, la Cassazione ha precisato costantemente che non possono essere prospettate con il ricorso per cassazione questioni incompatibili con la richiesta di patteggiamento formulata per il fatto contestato, in quanto l’accusa, se correttamente qualificata, non può essere rimessa in discussione.[6]
Dunque, unendo i termini di questo sillogismo normativo, il quadro vedrebbe la possibilità nell’eccezionale e limitatissimo caso di appello avverso la pronuncia applicata su richiesta delle parti, di valutare comunque il fatto storico (anche se solo ‘apparso’ e non ‘completamente emerso’, quando il provvedimento ex art. 444 c.p.p. s’avesse senza il contraddittorio) ai fini della misurazione dell’affidabilità (i.e., ammissione) dell’operatore economico in gara. Invece, nel caso della definitività della pronuncia di patteggiamento, non operando l’automatismo escludente, quella situazione legale non avrebbe nemmeno l’idoneità di essere valutata nel contesto dell’eventuale “grave illecito professionale” poiché il provvedimento definitivo ex art. 444 c.p.p. non rientra tra i mezzi di prova del comma 6 (riferito al comma 3, lett. g).
Da ciò discendono alcune riflessioni.
Interpretando la disposizione del comma 2-bis dell’art. 445 c.p.p. (non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’art. 444, comma 2, alla sentenza di condanna) come limitata al divieto dei soli effetti ‘automatici’ extra penali discendenti dal patteggiamento, allora non si comprende come mai nell’art. 98 tra gli elementi sintomatici e tra i mezzi di prova non compaia la pronuncia di patteggiamento definitiva, sì da poter comunque valutare discrezionalmente e in modo autonomo (i.e., causa di esclusione non automatica) la sussistenza dell’affidabilità dell’operatore economico.
Viceversa, leggendo il divieto dell’art. 445, comma 2-bis c.p.p. (valido sempre in assenza di pene accessorie) come esteso a ogni tipo di effetto anche amministrativo (sia automatico, sia non automatico) della pena applicata su richiesta delle parti, allora il patteggiamento non dovrebbe nemmeno comparire fra i mezzi di prova indicati nell’art. 98, comma 6, lett. g). Tertium non datur. A meno che, in tale ultimo caso, non si voglia leggere come eccezione (la cui ratio francamente sfugge) operata da altra fonte primaria (il d.lgs. n. 36/2023) rispetto all’art. 445 c.p.p., concedendo cioè un possibile effetto (non automatico) extra penale (nell’ambito della normativa sugli appalti pubblici) al solo patteggiamento non definitivo. Ma una tale eccezione urterebbe contro il divieto voluto (e già chiaro nella Relazione illustrativa) dalla legge di riforma per la quale non possono produrre più effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali (come quella contenuta nel Codice dei contratti pubblici) che equiparino la sentenza prevista dall’art. 444, comma 2, c.p.p. alla sentenza di condanna.
L’attuale situazione sembra proprio meritare un intervento legislativo riordinatore.
2. Sulle previsioni relative al calcolo dei compensi per i componenti del Collegio Consultivo Tecnico (CCT)
È noto che il vigente Codice dedica al CCT gli artt. 215-219 e, con riferimento al comma 2 dell’art. 215, un intero Allegato, il V.2.
Nell’art. 1, comma 6 dell’Allegato, a proposito del calcolo dei compensi previsti per i componenti, è attualmente disposto che, con apposite Linee guida adottate con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, previo parere conforme del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, saranno definiti i parametri per la determinazione dei compensi. Intanto, in attesa dell’adozione del decreto di cui al primo periodo, continuano ad applicarsi, per la parte relativa alla determinazione dei compensi, le Linee guida approvate con decreto dell’allora Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili del 17 gennaio 2022 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 55 del 7 marzo 2022). È altresì noto che per il calcolo della parte fissa dei compensi funge da base normativa il D.M. Giustizia 17 giugno 2016, agli artt. 3 e 4, con riferimento al valore dell’opera,[7] il riferimento deve essere quello delle prestazioni del collaudo tecnico-amministrativo, ridotto del 60%.
Parallelamente, lo stesso art. 1 dell’Allegato V.2, al comma 4, sempre in materia di compensi, dispone il rinvio all’art. 6, comma 7-bis, del D.L. n. 76/2020 (convertito, con modificazioni, dalla L. n. 120/2020): la parte fissa del compenso del Collegio non può superare quegli importi definiti, cioè non possono complessivamente superare i limiti imposti, con riferimento all’intero collegio. Nel comma, gli indici sono classificati per il numero dei componenti del CCT (al n. 1. nel caso di tre membri, al n. 2. se cinque) indicando le varie percentuali calcolate sul “valore dell’appalto”, a sua volta scaglionato su vari limiti d’importo (es. l’importo pari allo 0,8 per cento del valore dell’appalto, per gli appalti di valore non superiore a 50 milioni di euro). Sulla voce “valore dell’appalto” s’è aperta una prima questione ermeneutica alla quale occorrerebbe dare univoco chiarimento nell’emanando nuovo Decreto Ministeriale: infatti, ai fini della determinazione del calcolo, il sintagma ex se non indica se si riferisca a quello posto a base di gara o a quello del contratto d’appalto. In argomento, è intervenuto il MIT con due pareri che, formulati in meno di due mesi l’uno dall’altro, hanno affermato entrambe le soluzioni possibili. In particolare, con il parere n. 3081 del 6 dicembre 2024 il Ministero ha riconosciuto dapprima che “per il valore dell’appalto si intende l’importo a base di gara ed i costi della sicurezza”, finendo per indicare poi la soluzione opposta, cioè il valore del contratto d’appalto, al netto dell’IVA (parere n. 2693 del 30 gennaio 2025).
Era però già intervenuto il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici che nel Parere n. 30 del 10 maggio 2024, alla luce di argomentazioni basate su altre disposizioni contenute nelle Linee guida del 17/1/2022, aveva indicato che l’importo da prendere a base di calcolo per la determinazione dei compensi del collegio consultivo tecnico deve essere quello risultante dal contratto. Appare chiara la necessità di un intervento sul piano normativo che, definendo autenticamente il sintagma “valore dell’appalto” fermi ogni possibile oscillazione ulteriore sul piano interpretativo.
C’è una seconda questione.
La conclusione del citato Parere del Consiglio Superiore aggiunge anche che tale importo deve essere aggiornato, come previsto al punto 7.2.2. delle sopra citate Linee guida, in caso di varianti contrattuali. Infatti, c’è da aggiungere, che oltre al limite della parte fissa del compenso (la quale, come s’è detto, non può superare gli importi indicati nell’art. 6 del D.L. n. 76/2020), anche con la parte variabile è stabilito un altro confine: il compenso complessivamente spettante al Collegio non può superare il triplo della parte fissa. Nel parere del MIT del 27 febbraio 2025, n. 3047, si parla di “due limiti per il compenso massimo” (dato dalla somma della parte fissa più l’eventuale parte variabile) riferiti, rispettivamente, alla parte ‘fissa’ (che non potrà superare gli importi definiti dall’art. 6, co. 7-bis del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 giugno 2020, n. 120) e alla parte ‘variabile’ (compresa la quale non si potrà superare il triplo della parte fissa, ai sensi dell’art. 1, comma 5, dell’Allegato V.2).
Ora, il punto 7.2.2. delle Linee guida (che in parte qua trovano ancora vigenza per espressa previsione dell’art. 1, comma 6 dell’Allegato V.2 del Codice) sancisce letteralmente: “Il compenso complessivamente riconosciuto a ciascun componente del CCT [8] non può comunque superare il triplo della parte fissa di cui al punto 7.2.1, lett. a), stabilito nel verbale di cui al punto 3.1.2, come aggiornato in caso di varianti contrattuali che comportino un incremento dell’importo dei lavori”. Assumendo il valore del contratto d’appalto come base per il calcolo dell’importo della parte fissa dei compensi per i componenti del CCT, il limite del triplo previsto per la parte variabile dovrebbe comprendere nel calcolo, alla luce del richiamato disposto delle Linee guida, anche il valore dell’eventuale variante in corso d’opera, la quale a sua volta è uno dei motivi per l’effettivo calcolo della parte variabile. Questa previsione fondata sul valore pieno del contratto (compresi quindi anche i lavori previsti per effetto della variante), pur presentando già una certa intrinseca contraddittorietà in quanto le varianti sono motivo per avviare il calcolo del compenso della parte variabile che a sua volta contribuirebbe a determinare (in aumento) il limite “complessivo” del triplo calcolato non solo sulla parte fissa ma anche sul valore delle stesse varianti (s’assisterebbe dunque a un doppio effetto delle varianti), assume però un nuovo, ulteriore senso dopo l’entrata in vigore del correttivo al Codice (d.lgs. n. 209/2024, in vigore dal 1° gennaio 2025). Il correttivo ha formulato il comma 1 dell’art. 216 in tema di pareri obbligatori del CCT: prima del d.lgs. n. 209/2024 il parere era da richiedersi obbligatoriamente in caso di sospensione, volontaria o coattiva, dell’esecuzione di lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea; dopo il correttivo, s’estendono le ipotesi per le quali è obbligatoria l’acquisizione del previo parere del CCT: nei casi di iscrizione di riserve, di proposte di variante e in relazione ad ogni altra disputa tecnica o controversia che insorga durante l’esecuzione di un contratto di lavori (sempre sopra soglia). Appare chiaro così un potenziale conflitto d’interessi, determinato a cascata per effetto delle modifiche operate dal d.lgs. n. 209/2024 nell’art. 216, in combinato col quadro dei corrispettivi del CCT ancora disegnato dalle Linee guida del 2022: il CCT dovrebbe esprimere obbligatoriamente un parere sull’ammissibilità della eventuale variante in corso d’opera, la quale, se applicata, comporterebbe l’aumento della base per la parte fissa dei compensi dello stesso CCT, sulla quale calcolare, compresa la parte variabile, il complessivo limite massimo del suo triplo. In altri termini, il CCT, per gli appalti di lavori sopra soglia, sarebbe chiamato a esprimere un parere sull’ammissibilità delle varianti che poi incideranno, aumentandola, sulla base della parte fissa a sua volta posta per il calcolo del triplo entro il quale il compenso spettante al Collegio deve rimanere contenuto.
Forse, il nuovo Decreto ministeriale postulato dal vigente Codice dovrebbe operare la cancellazione della previsione per la quale il valore delle eventuali varianti va ad addizionarsi alla parte fissa ai fini del calcolo del limite massimo del compenso complessivo. Così il CCT vedrebbe obiettivamente facilitato il proprio ruolo perché potrebbe de plano valutare previamente l’ammissibilità di quelle varianti in modo più sereno, cioè senza alcun potenziale o astrattamente postulabile conflitto d’interessi.
[1] p. 132 della Relazione.
[2] Sull’efficacia degli atti giuridici, il caposaldo dottrinale è il lavoro di F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, I, Milano 1962, pp. 610 e ss. Sull’efficacia del provvedimento amministrativo e sulle possibili classificazioni, si veda: M. R. Spasiano, Il regime dei provvedimenti: efficacia, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino 2014, pp. 299-313. Rimane ancora aperta la discussione tra chi vede l’efficacia inquadrata nella teoria dell’atto e chi invece la esamina all’interno della teoria del fatto (sul punto, già M.S. Giannini, Diritto amministrativo, I, Milano 1970, p. 587).
[3] D’altra parte, in generale, l’effetto giuridico, come conseguenza di un fatto giuridico (a sua volta comprendente sia fatti naturali che atti giuridici), può dipendere da una valutazione formulata ex ante dallo stesso legislatore, oppure da una valutazione rimessa all’autonomo accertamento da parte dell’organo competente.
[4] Con questo creando un primo cortocircuito, in quanto tra i reati “accertati”, indicati nella lett. h) del comma 3, art. 98 compaiono i “delitti societari di cui agli articoli 2621 e seguenti del codice civile”, per i quali – se accertati in via definitiva – scatterebbe l’esclusione automatica dalla gara per effetto dell’art. 94, comma 1, lett. c). Dunque, andrebbe quantomeno precisato nel comma in parola, con riferimento al falso in bilancio, che per esso la valutazione discrezionale opererebbe solo nei casi diversi dall’intervenuta pronuncia di condanna irrevocabile.
[5] In particolare, la Cassazione penale, Sez. fer., sentenza del 22.8.2013, n. 35432; Cass., sez. un., 25 novembre 1998, n. 3; Sez. 4^, 7 giugno 2012, n. 28952.
[6] La Cassazione nella sentenza n. 35432/2013 riconosce che la possibilità di impugnare la sentenza di patteggiamento per denunciare l’erronea qualificazione giuridica del fatto ha dato luogo ad interpretazioni contrastanti, risolte da un intervento delle Sezioni unite – n. 5 del 19 gennaio 2000: con il ricorso per cassazione può essere denunciata l’erronea qualificazione del fatto come prospettata dalle parti e recepita dal giudice, e ciò perché è lo stesso art. 444 c.p.p., comma 2, ad imporre siffatto controllo, funzionale ad evitare che l’accordo sulla pena si trasformi in accordo sui reati. L’errata qualificazione giuridica del fatto può essere fatta valere solo in presenza di un evidente error in iudicando che “dissimuli un’illegale trattativa sul nomen iuris”, ma non anche in presenza di una qualificazione che presenti oggettivi margini di opinabilità. Tra le tante pronunce in argomento: cfr. Sez. 4^, 11 marzo 2010, n. 10692, P.G. in proc. Hernandez; Sez. 3^, 23 ottobre 2007, n. 44278, P.G. in proc. Benha; Sez. 6^, 20 novembre 2008, n. 45688, P.G. in proc. Bastea; Sez. 6^, 10 aprile 2003, n. 32004, P.G. in proc. Valetta.
[7] Per i lavori pubblici, le singole categorie in tabella, da cui discendono i vari parametri per arrivare al compenso, dovrebbero forse essere meglio allineate alle categorie SOA; infatti, talvolta alle lavorazioni relative alla categoria SOA per uno specifico appalto, non corrisponde una categoria-tabella: ad esempio, per le componenti di strutture in acciaio (OS 18A) non vi è richiamo nelle relative categorie del DM Giustizia, per cui occorre interpretare l’acciaio come metallo e inquadrarlo così nella più generale categoria S.04.
[8] Sul punto, l’All. V.2 del Codice, al comma 5 dell’art.1 parla non più di “compenso complessivamente riconosciuto a ciascun componente del CCT”, ma di “compenso complessivo spettante al Collegio”.
