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Appropriazione indebita di files? Il file come l’aria è un bene immateriale che può essere concretizzato solo attraverso un supporto

di Cristina Zannotti

Corte di Cassazione, Sezione II Penale, sentenza n. 11959 del 7 novembre 2019 e pubblicata il 10 aprile 2020

L’imputato, dipendente di una società, aveva in dotazione un notebook aziendale sul quale, per esigenze lavorative, erano preinstallati dei dati informatici (files). Il medesimo, prima di rassegnare le dimissioni, perché assunto in una nuova realtà societaria operante nel medesimo settore, copiava i dati informatici originariamente presenti sul notebook e successivamente provvedeva a formattarne l’hard disk. Con tali manovre provocava quindi un malfunzionamento del sistema informatico aziendale, riconsegnando alla società dalla quale si era dimesso un notebook formattato.
Per questo fatto, l’imputato era stato condannato in primo grado dal Tribunale di Torino per i reati di cui agli artt. 635-quater e 646 c.p.; successivamente la Corte d’appello, in parziale riforma della sentenza impugnata, l’aveva assolto dal reato di danneggiamento, confermando invece la pronuncia di responsabilità in ordine al reato di appropriazione indebita.

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1. Origini della vicenda
La vicenda posta all’attenzione della II sezione penale della Suprema Corte trae origine da un fatto assai semplice, ma denso di conseguenze sul piano dell’interpretazione e dell’applicazione della legge penale, che offre un ottimo spunto per una riflessione sui rapporti tra legalità penale e diritto giurisprudenziale.

La questione di diritto posta all’attenzione del Giudice di legittimità concerne specificamente la possibilità di equiparare alle cose mobili i files informatici. La Suprema Corte, con la sentenza in commento, ha formulato una risposta positiva e pertanto ha ritenuto configurabile la fattispecie di appropriazione indebita, ritenendo fondata l’interpretazione adottata dai giudici del merito, formulando il seguente principio di diritto: “i dati informatici (files) sono qualificabili cose mobili ai sensi della legge penale e, pertanto, costituisce condotta di appropriazione indebita la sottrazione da un personal computer aziendale, affidato per motivi di lavoro, dei dati informatici ivi collocati, provvedendo successivamente alla cancellazione dei medesimi dati e alla restituzione del computer formattato.”

2. Cenni in tema di appropriazione indebita
Per poter valutare obiettivamente il principio di diritto enucleato dalla sentenza de qua, è opportuno un cenno in merito alla fattispecie incriminatrice prevista dall’art. 646 c.p.
Il reato di appropriazione indebita si configura quando un soggetto agente, possessore di denaro o cosa mobile altrui, compia sugli stessi atti di disposizione non rientranti nelle prerogative che gli attribuiva il legittimo titolo dal quale discendeva la situazione possessoria.
L’aspetto oggettivo del delitto in esame è caratterizzato quindi da una pre-condizione nella quale versa il soggetto agente: egli deve possedere il denaro o la cosa mobile (id est, l’oggetto materiale del reato) di proprietà altrui in virtù di “un qualsiasi titolo” legittimo che gli abbia trasferito il possesso dei medesimi beni. Tale presupposto possessorio deve precedere l’atto appropriativo.
Il soggetto agente deve quindi comportarsi nei confronti della cosa uti dominus, compiendo atti incompatibili con una volontà restitutoria, ma con il fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto (dolo specifico).
Il bene giuridico tutelato dalla norma è pertanto da ricondursi alla sfera patrimoniale, in particolare all’ “interesse di un soggetto diverso dall’autore del fatto al rispetto dell’originario vincolo di destinazione della cosa”.

2.1 In particolare: l’oggetto materiale della condotta appropriativa
Il novum del principio affermato dalla sentenza in commento si incentra sull’ampiezza attribuita al concetto di cosa mobile. Mai prima d’ora la giurisprudenza di legittimità si era spinta fino al punto da includere un bene immateriale nel novero delle cose mobili. La medesima sezione che ha elaborato la decisione in commento, soltanto alcuni anni prima, aveva affermato – nel solco di un orientamento costante – che “la lettera e lo spirito dell’art. 646 c.p., non consentono altro oggetto materiale che denaro od altra cosa mobile…Invero, per cosa mobile – secondo la nozione desumibile, nella sua massima estensione, dall’art. 624 cpv. c.p. – deve intendersi qualsiasi entità di cui in rerum natura sia possibile una fisica detenzione, sottrazione, impossessamento od appropriazione, e che a sua volta possa spostarsi da un luogo ad un altro o perché ha l’attitudine a muoversi da sé oppure perché può essere trasportata da un luogo ad un altro o, ancorché non mobile ab origine, resa tale da attività di mobilizzazione ad opera dello stesso autore del fatto, mediante sua avulsione od enucleazione”.
A fronte del predetto orientamento, dotato di solide basi argomentative, la sentenza in esame ha ritenuto di mutare totalmente la rotta, con una motivazione che però si svolge attraverso una serie di argomentazioni non condivisibili, che danno vita ad un’applicazione del reato di appropriazione indebita sulla base di un procedimento analogico. Infatti, per cercare di sopperire ad un Legislatore inerte, che non ha voluto (e non sempre vuole) confrontarsi razionalmente (e tempestivamente) con le nuove problematiche penali dell’era tecnologica, la sentenza annotata ha tentato di spiegare, in maniera non del tutto lineare, cos’è un file e di rintracciarne quei requisiti generali che consentono di inquadrarlo [seppur a forza] tra le “cose mobili” (ragionamento per similitudini e differenze).
Nonostante la sentenza si sforzi per ricostruire il concetto di file attraverso accenni, apparentemente semplici, utilizzando “nozioni informatiche comunemente accolte”, l’iter logico-argomentativo non è convincente ed è caratterizzato da profili di assertorietà e contraddittorietà. La sentenza in esame si è limitata soltanto a far rientrare il dato informatico tout court apparentemente e forzosamente nel novero delle cose mobili: per fare ciò utilizza un ragionamento ancorato ad un mero dato quantitativo (byte) per giungere a ritenere ad ogni costo una struttura “mobilizzabile” del file (“il file è l’insieme di dati, archiviati o elaborati, cui sia stata attribuita una denominazione secondo le regole tecniche uniformi; si tratta della struttura principale con cui si archiviano i dati su un determinato supporto digitale”). Già da tale argomentazione è facilmente intuibile però che non può esistere un file senza un supporto “digitale” e comunque materiale che lo contenga, tanto è vero che il Collegio ammette che in ogni caso “resta, insuperabile, la caratteristica assente nel file, ossia la capacità di materiale apprensione del dato informatico”.
Com’è noto, il file è un “deposito di informazioni” in formato digitale, costituito da un insieme di bit (quale abbreviazione delle parole inglesi binary digit, ossia sistema binario) ovvero i byte, che rappresentano nient’altro che sequenze numeriche. Il singolo bit, unità minima di misurazione dell’informazione digitale, e l’insieme di essi (byte) hanno davvero ben poco di “materiale”.
Ad un primo impatto quindi il file appare soltanto una rappresentazione digitale in numeri, basata su un sistema binario (ogni parola da noi digitata corrisponde ad una sequenza di numeri-byte). Solo quando questi “impulsi” (byte), attraverso la materiale digitalizzazione di una parola sul computer (il “calcolatore”, supporto materiale), saranno decodificati da software, creati ed installati appositamente su di esso dall’Uomo, allora diventeranno intellegibili. Un file senza quegli appositi software rimarrà soltanto un codice binario (“01000011 01101001 01100001 01101111”) senza corrispondere ad alcuna parola (“ciao”).
Peraltro è opportuno precisare che il file, una volta decodificato, non esiste come entità a sé stante ovvero autonomamente, se non quando sia incorporato su un’entità materiale (supporto di conservazione o memorizzazione, come, ad esempio, un hardisk). Memorizzare un file significa appunto “inserirlo” nell’hardisk (supporto di conservazione o memorizzazione): viene collocato in una sorta di particolare libreria, nella quale, secondo combinazioni informatiche, può sistemarsi talvolta anche “spezzettandosi” in tante parti. Solo il software installato sull’elaboratore (supporto-computer) permetterà, attraverso il sistema binario, di ricomporlo e quindi recuperarlo magari per la lettura.
Di tutto questo la Corte mostra di avere piena consapevolezza: nella pronuncia de qua riconosce l’immaterialità del bene (“pur se difetta il requisito della apprensione materialmente percepibile del file in sé considerato, se non quando esso sia fissato su un supporto digitale che lo contenga”), ma finisce per contraddirsi: in un primo momento afferma che il file tout court non può essere considerato cosa mobile senza un “supporto digitale” e quindi materiale, salvo poi ritenere che “di certo il file rappresenta una cosa mobile definibile quanto alla struttura, alla possibilità di misurarne l’estensione e la capacità di contenere dati, suscettibile di essere trasferito da un luogo ad un altro, anche senza l’intervento di strutture fisiche”.

La motivazione della sentenza, al fine di fornire una conferma alla sua precaria ricostruzione, tenta di rafforzare ancora le proprie argomentazioni, citando una recente pronuncia della quinta sezione, che avrebbe ammesso i files tra le cose mobili, oggetto materiale della condotta di furto. In realtà il riferimento giurisprudenziale testé richiamato, ad un’attenta analisi, non è così esplicativo, come vuol far apparire la sentenza in commento: tale pronuncia soprassiede totalmente all’analisi della questione relativa alla possibilità se il file possa essere possibile oggetto materiale della condotta furtiva o appropriativa; ciò è ritenuto semplicemente “pacifico”, in una sorta di obietr dictum. La realtà è che tale pronuncia consentiva un simile ‘aggiramentò della questione, posto che nel caso affrontato il reato si sarebbe configurato in ogni caso, trattandosi di condotte aventi ad oggetto sia dati informatici che cose mobili tout court.
Peraltro la sentenza in commento, sempre al fine di rafforzare la propria presa di posizione, fa riferimento a non ben identificate “più accorte opinioni dottrinali”, in virtù delle quali “l’elemento della materialità e della tangibilità ad essa collegata, della quale l’entità digitale è sprovvista, perde notevolmente peso: il dato può essere oggetto di diritti penalmente tutelati e possiede tutti i requisiti della cosa mobile altrui”: ulteriore passaggio assertivo, privo di ogni riferimento che possa convalidare quanto sostenuto, posto che di tali supposte opinioni dottrinali, almeno in diritto penale, non vi è traccia.
La situazione rappresentata dal file può essere chiarita attraverso un esempio: il file può essere paragonato all’aria, bene pacificamente immateriale: entrambi sono “misurabili”, rispettivamente in Bit (B) ed in Atmosfere (atm), ma non per questo sono “materializzabili” e quindi suscettibili di apprensione senza un supporto fisico (un foglio di carta, un hardisk ovvero una bombola o altro contenitore di aria sotto pressione). Soltanto un supporto materiale permette una “concretizzazione delle entità ideali”. A tal punto certamente la condotta appropriativa avrebbe ad oggetto un bene mobile, costituito però dal supporto contenente il bene immateriale, non dal bene immateriale tout court e, casomai, il “valore del contenuto” (file o aria), che si evince dal supporto materiale che lo contiene, potrebbe incidere sul versante dell’offensività, ma non su quello del fatto.
È assolutamente fuorviante invece la comparazione tra l’appropriazione indebita di denaro e l’appropriazione indebita di dati informatici, contenuta nella sentenza in commento. Il denaro è pacificamente una cosa: esiste materialmente ma può essere rappresentata in “diverse forme” (moneta elettronica, titoli di credito, operazioni bancarie di trasferimento del denaro). Sarebbe quindi un assurdo, una vera schizofrenia giuridica, ritenere il denaro una cosa mobile soltanto quando si faccia riferimento al denaro contante.
La condotta appropriativa può ricadere quindi su categorie generali di cose mobili e su specifiche “cose” ritenute dal Legislatore “equiparabili” ad esse, per le loro caratteristiche: è quanto avvenuto, ad esempio, con il riferimento all’energia elettrica contenuto nell’art. 624, II comma, c.p., ma che non può essere replicato – in assenza di un intervento legislativo – con riferimento ai dati informatici; è superfluo ricordare che, non a caso, la formulazione della fattispecie deve essere connotata da precisione descrittiva (principio di determinatezza), anche al fine di rappresentare un punto di riferimento inequivoco per l’interprete (principio di tassatività).
Le argomentazioni della sentenza si dimostrano quindi talmente fragili da non convincere minimamente, oltre a porsi palesemente in contrasto con principi fondamentali del diritto penale: non si tratta di interpretazione evolutiva ma di una vera e propria applicazione analogica della norma, in quanto il dato informatico è un’entità totalmente diversa, non assimilabile sotto il profilo concettuale né alle cose corporali, né alle energie.
Peraltro giova rilevare che il mutamento dell’orientamento giurisprudenziale introdotto dalla sentenza annotata potrebbe determinare conseguenze rilevanti riguardo a condotte che hanno ad oggetto dati informatici, ma che sono già sanzionate in altro modo: è il caso, ad esempio, dei dati personali contenuti in un archivio.

 

3. L’aggiramento inevitabile del principio di legalità
Lo slancio del Collegio oltre il perimetro della norma in esame è stato indubbiamente motivato dalla volontà di rimediare ad una inerzia del Legislatore. “Sopperire” significa appunto far fronte, con le risorse a disposizione, a qualche esigenza: nel caso in esame, la sentenza ha ritenuto necessario adeguare il dato normativo alle necessità emerse con la digitalizzazione. In senso pratico, in campo penale, significa applicare una disposizione “tradizionale” ad un caso concreto non rientrante nel fatto tipico ivi previsto.
Tuttavia, dal punto di vista del diritto penale sostanziale, il rimedio de quo costituisce un palese aggiramento del principio di legalità e, in particolare, dei suoi corollari: il principio di tassatività ed il principio del divieto di analogia in materia penale (art. 25, II comma, Cost.).

Il vaglio di legittimità della cassazione deve essere anch’esso ancorato ad un ragionamento giuridico sulla norma. Se, in termini generali, il ragionamento è un processo mentale volto a conseguire un risultato, il ragionamento giuridico, per il diritto penale sostanziale, muove dal dato linguistico per poi procedere, per associazione di idee (per similitudine e differenze), nel rispetto dei principi di eguaglianza di trattamento e di tassatività, ad un’indagine semantica volta all’applicazione della regula iuris al caso concreto (ragionamento logico-deduttivo). Non è quindi una “matematica” attività di consunzione del caso concreto alla legge: ogni enunciato presenta un “contenuto semantico minimo del tutto certo e determinato” (che dipende dal senso letterale delle parole risultante dall’intero enunciato normativo) e “un alone di significato variabile”.
I problemi che l’interprete deve affrontare sono inerenti alle espressioni che costituiscono il perimetro della disposizione: un insieme di proposizioni, ma anche singole parole, che – pur se poste in una determinata “connessione grammaticale, sintattica e logica” – possono avere sfumature di significato possibili. Ogni disposizione presenta un tasso d’insufficiente determinatezza che costituisce una condizione ineliminabile del codice linguistico in sé.
L’interprete moderno prende atto che la “legislazione onniloquente e onnidescrittiva” è una mera illusione e pertanto si avvale talvolta anche di tipologie interpretative “meno statiche” (interpretazione logico-sistematica, interpretazione assiologica, interpretazione evolutiva ed interpretazione estensiva) per attualizzare, sempre però entro i limiti della prevedibilità, il dato normativo (principio di legalità come garanzia per il cittadino). Il procedimento ermeneutico più “estremo”, indicato secondo il criterio graduale sopra accennato, può però svilupparsi fintantoché esso possa essere riconducibile alla “massima capacità espansiva dell’area semantica di un determinato termine”: da un nucleo di significato certo (senso letterale) alle possibili sfumature di significato (polisemia del linguaggio). Il confine di queste ulteriori possibilità ermeneutiche, seppur labile e talvolta difficile a cogliersi, con riferimento particolare all’interpretazione estensiva, è ricavabile dal principio fondamentale di uguaglianza dei consociati dinanzi alla legge, dalla prevedibilità delle conseguenze penali dei propri comportamenti (principio di legalità e suoi corollari), dall’efficacia della sanzione penale.
Non ci si può avvalere dell’interpretazione estensiva o assiologica né evolutiva, come ha invece preteso di fare il Supremo consesso nella decisione in commento, se il risultato interpretativo di essa stride con i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico. Se il file è un bene che non esiste autonomamente, ovvero senza un supporto materiale che permetta la sua visualizzazione, la sua memorizzazione o la sua copiatura, esso non può rientrare di per sé nel novero delle cose mobili, a meno che non si trascenda la massima espansione linguistica del testo normativo (analogia legis). Una siffatta interpretazione della legge penale in senso sfavorevole viola però l’art. 25, II comma della Costituzione, posto invece proprio a presidio della libertà del cittadino. Non a caso, allorché il Legislatore ha iniziato ad adeguare il dato codicistico alla realtà dell’informatica ha provveduto, in tema di falsità documentali, a definire il ‘documento informaticò, come ha fatto – ad esempio – con l’introduzione dell’art. 491-bis c.p.

La pronuncia della Suprema Corte va inevitabilmente oltre e sente “la necessità di considerare in modo più appropriato i criteri classificatori (facendo riferimento alla cosa mobile) utilizzati per la definizione di nozioni che non possono rimanere immutabili nel tempo”. Soprattutto sente di farlo autonomamente, senza sollecitare il Legislatore, neanche formalmente, con una ‘invocazione‘ di rito, pur nella consapevolezza, più o meno esplicita, che i files appaiono in ogni caso soltanto mere entità, prive di corporeità che le rappresenti o, al più, beni “immateriali ma quantificabili”, secondo una particolare unità di misura del dato informatico (“il file, pur non potendo essere materialmente percepito dal punto di vista sensoriale, possiede una dimensione fisica costituita dalla grandezza dei dati che lo compongono”), ma che non possono esistere in modo autonomo.

In altri termini, la soluzione della questione adottata dalla sentenza in commento potrebbe essere risolta esclusivamente con un intervento del Legislatore e non con un “giudizio analogico mascherato”, peraltro in malam partem e quindi in palese violazione con il principio di legalità (in senso formale), che da sempre costituisce un pilastro del nostro ordinamento penale.

4. Conclusioni
In realtà il percorso logico-argomentativo della sentenza de qua è ispirato ad un concetto di legalità più sostanziale che altro, tendente cioè a punire ciò che appare antisociale, non considerando invece il perimetro tracciato dalla disposizione penale. Il Collegio si pone, nel caso di specie, come interprete del sentire sociale più che della norma giuridica.

Tale atteggiamento, ancorché determinato dalle migliori intenzioni, è probabilmente stato indotto dalla volontà di colmare una (presunta) lacuna normativa, ma crea, inevitabilmente una frizione tra poteri dello Stato e contribuisce a rendere sempre più imprevedibili le decisioni giudiziali, ampliando arbitrariamente l’area del “penalmente rilevante”. Troppo spesso la materia penale si affranca “dalla rigida definizione data dal testo normativo e dal perimetro delimitato dal fatto tipico” e si espande a dismisura per la rilevanza che ormai hanno assunto nel nostro Paese le cosiddette “fonti socialmente diffuse”.

Il diritto penale, quale extrema ratio del sistema, è per sua natura “frammentario”: non appresta una tutela indiscriminata verso tutto ciò che potrebbe essere percepito come antigiuridico in sé ma, proprio secondo il principio di determinatezza-tassatività, il Legislatore ha compiuto delle “scelte d’incriminazione”. Il diritto penale non può costituire il rimedio a qualsiasi ingiustizia percepita tale dalla vittimao dal sentire generale. ©

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