Sicurezza e Giustizia

IL CAPTATORE INFORMATICO, PROBLEMATICHE DI NATURA GIURIDICA E REGIME DI UTILIZZABILITA’ DELLA PROVA

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Giuseppe Lombardo

Intervento alla LIA#2018 del dott. Giuseppe LOMBARDO, Procuratore Aggiunto della Direzione distrettuale antimafia (DDA) di Reggio Calabria. La quarta edizione della LIA si è svolta nei giorni 7-8-9 novembre 2018 ed è stata ospitata dal Comando delle Unità Mobili e Specializzate Carabinieri “Palidoro”, Caserma Salvo d’Acquisto a Roma. Il 29 settembre 2018 l’evento ha ricevuto il patrocinio del Ministero della giustizia. I partecipanti sono stati 340 in totale, di cui il 31% appartenente all’Arma dei Carabinieri, il 13% alla Polizia di Stato, il 10% alla Guardia di Finanza, il 9% alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, il 9% alla DIA/DDA, il 3% alla magistratura.


 

Buongiorno a tutti. Vi ringrazio.

Il mio intervento è supportato da alcune slides dalle quali ricaverete, ricollegandoci a quanto detto nelle relazioni che mi hanno preceduto circa le competenze tecniche da voi possedute e che ovviamente fanno capo anche all’esperienza sul campo, che è presente uno scollamento preoccupante tra l’inquadramento giuridico, e giurisprudenziale, ed una serie di problematiche tecniche, che spesso e volentieri genera impostazioni non allineate a quelle che sono le attuali possibilità operative a nostra disposizione.

Questa premessa è utile per evidenziarvi che il confronto, la collaborazione e l’approfondimento devono avvenire sempre prima che il provvedimento da eseguire venga emesso dall’Autorità Giudiziaria. Vi prego di prenderlo come un invito che io faccio a voi, che ho già rivolto ai miei colleghi negli incontri periodici presso la Scuola Superiore della Magistratura di Scandicci. L’invito che vi rivolgo va riferito soprattutto alla fase in cui percepite che l’impostazione che il magistrato propone presenta margini di incertezza in merito alle problematiche tecniche, di natura non giuridica, da affrontare.

Oggi vi richiamerò una serie di pronunce da cui potrete ricavare indirizzi giurisprudenziali risalenti nel tempo che, per una serie di ragioni, hanno portato a soluzioni tecnicamente errate. Le slides che vedrete hanno proprio l’obiettivo di fornire uno strumento di valutazione ed uno spunto di riflessione per voi ed il magistrato con cui lavorate, quando sarete chiamati a discutere di temi connessi alle modalità di acquisizione della prova digitale o informatica, che spesso passa dalla emissione di decreti motivati di acquisizione della prova atipica, o innominata, piuttosto che da procedure di acquisizione disciplinate nel dettaglio dal codice di procedura penale.
Cercherò di dimostrarvi oggi che, quasi sempre, la copertura normativa in realtà è già presente: spesso, infatti, non è necessario far ricorso ad alcun decreto di acquisizione atipico, in quanto non disciplinato dal nostro sistema processuale penale. Per evitare lo sconfinamento in campi spesso impervi, che espongono al rischio di un errato inquadramento del provvedimento di acquisizione nelle fasi di merito e di legittimità. A cui conseguono spesso problematiche che non fanno altro che aggiungersi ad interpretazioni o ricostruzioni non sempre tecnicamente impeccabili.
La prima slide indica quelli che, secondo me, sono i temi introduttivi di cui oggi siamo chiamati ad occuparci. Il resto del materiale che io vi lascio è composto da due parti principali – in realtà forse tre – che vi danno la misura di quelle che sono le difficoltà che la magistratura, soprattutto inquirente, incontra quotidianamente nell’attività di inquadramento di certi argomenti.

Ho poi indicato una serie di riferimenti specifici al captatore informatico, soprattutto, ma non soltanto, in relazione alle sue potenzialità nel campo delle intercettazioni tra presenti.
Dopodiché, nella terza parte, troverete una serie di considerazioni riferite sempre al captatore informatico in relazione però alle sue potenzialità ulteriori, cioè quelle che vanno oltre le operazioni di intercettazione. È proprio questo il campo in cui si sconfina, spesso e volentieri, in provvedimenti acquisitivi riferibili alla prova innominata. Vedrete, invece, che anche in questo caso si è spesso in presenza di vere e proprie attività di intercettazione, per la enorme ampiezza che è connaturata all’intercettazione informatica o telematica, forse in gran parte sconosciuta, laddove si riesca a capire quanto è ampia la correlata prova (informatica o telematica) che siamo in grado di acquisire (quella che viene indicata a livello europeo e internazionale come “digital evidence”).
Nella prima slide, come dicevo prima, vedete proprio l’indicazione di quelle che sono le problematiche procedimentali e processuali poste dalla prova scientifica, perché di questo stiamo parlando. Quello che ricavate dalla giurisprudenza, quale dato frequentissimo, è il riferimento alla fragilità di fondo della prova informatica, a cui deve contrapporsi una attività di acquisizione sicura dei dati e la correlata ripetibilità delle relative operazioni. Anche sul tema della “ripetibilità – irripetibilità” si riscontra, come sapete, la presenza di un pericoloso disallineamento ermeneutico, a volte causato da prassi operative differenti che generano difficoltà nei giudizi di legittimità celebrati dalla Suprema Corte di Cassazione.

Non può essere questo il corretto approccio e la soluzione siete voi, perché è nella fase di acquisizione degli elementi di prova che la polizia giudiziaria, e ovviamente gli operatori che collaborano con la stessa, deve avere un’impostazione univoca.
Saremo in grado di stabilizzare la giurisprudenza solo se e quando verranno chiariti i passaggi fondamentali che caratterizzano le fasi di formazione della futura prova digitale.
Questo è l’invito che vi faccio in premessa e che vi farò in chiusura.

La legge 18 febbraio del 2008 n.48, ovviamente importantissima perché connessa alla convenzione di Budapest, ha posto con chiarezza il problema dell’inquadramento delle attività di ricerca della prova informatica e lo ha fatto indicando la prova informatica tra i mezzi tipici disciplinati dal codice procedura penale.
Da questo dato dobbiamo partire, impegnandoci a non ricercare soluzioni “originali” in presenza di una copertura normativa già presente, che doverosamente si esprime a favore della tipicità.

Lo sappiamo, nel nostro sistema sembra mancare un protocollo di raccolta della prova digitale e questo non è un vuoto da trascurare: il nostro legislatore, con una posizione che io condivido, ha preferito adottare una soluzione aperta, cioè non standardizzata, che si ancora al protocollo acquisitivo. Si è voluta evitare, quindi, una surrettizia prova legale di tipo digitale per la evidente ragione che nel nostro sistema processuale penale la prova legale non può esistere in quanto antitetica ad un principio cardine del nostro sistema processuale, quello del libero convincimento del Giudice. Siamo noi ad essere chiamati a portare elementi chiari, inequivoci al giudice per ridurre quelle situazioni di dubbio che, proprio in relazione alla prova digitale, si tenta di insinuare spesso.

Pur mancando un protocollo di raccolta della prova, è compito indispensabile dell’operatore quello diretto a garantire la conservazione dei dati originali.
Non va dimenticato che quando si parla di prova informatica rimane sullo sfondo sempre il profilo collegato alla conformità della copia all’originale, dovendosi poter escludere sempre la presenza di alterazioni.

Vi porto un esempio. Qualche minuto fa con l’ingegnere NAZZARO facevamo l’esempio degli alberi: stavamo parlando sotto un portico ed eravamo facilmente intercettabili, ma ove la localizzazione del nostro telefonino in quel momento non fosse stata in grado di dire, a chi ci intercettava, dove stavamo, poteva essere utilizzato quale elemento utile a questi fini il fruscio degli alberi causato dal vento. Se quel fruscio degli alberi si perde per un qualche motivo, il dato fonico si troverà spogliato di un elemento di conoscenza importante. E quel dato non lo perderà tanto il pubblico ministero, che in fase di indagini preliminari lavora solo in proiezione processuale, quanto e soprattutto il giudice, il quale non potrà far altro che rilevare un dato incompleto che, probabilmente, non gli consentirà di raggiungere la soglia del giudizio di responsabilità penale ”oltre ogni ragionevole dubbio”.
Il banale esempio appena fatto ci serve per comprendere che la dispersione, anche minima, di elementi di conoscenza non è mai da trascurare, soprattutto quando possiamo evitarla adottando i dovuti, e tempestivi, accorgimenti.
Arriviamo, dunque, alla giurisprudenza della Suprema Corte sui temi di nostro interesse immediato, che rientra nei molteplici temi introduttivi che ho riportato nella slide.

 

…continua su EDICOLeA


 

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